郑州劝阻吸烟案的实务分析：回到事实和法典法条 刘加良（山东大学法学院副教授，法学博士） 按语：对二审判决的结果和说理，我无法都给好评。 本文中的一审判决是指郑州市金水区人民法院作出的（2017）豫0105民初14525号判决书，二审判决是指郑州市中级人民法院作出的（2017）豫01民终14848号判决书。 1.一审判决适用法律错误，不是二审法院予以改判的唯一理由。 一审判决的实体法依据是《侵权责任法》第24条，该条的适用前提是“行为与损害结果之间有法律上的因果关系，且受害人和行为人对损害的发生都没有过错”。一审法院认定“劝阻者杨某的行为与死者段某的死亡之间并无必然的因果关系”，却适用《侵权责任法》第24条作出裁判，属于十分明显的法律适用错误。故，二审法院有权力也有责任根据《民事诉讼法》第170条第1款第2项予以改判。 二审判决近万字，其篇幅是一审判决的两倍多。二审判决的篇幅之所以如此之大，主要原因有两个：（1）二审法院依申请调取了警方制作的六份询问笔录，而这一申请在一审中未获准许。（2）二审判决详细描述了电梯间内监控视频、单元门口监控视频和物业办公室门口监控视频的显示内容。二审法院查明，“案涉三段监控视频，均只有影像，没有声音”。相比之下，二审法院查明事实的努力远多于一审法院（背后的原因很难精准地分析），一审判决在事实认定方面可以被评价为“认定基本事实不清”，二审法院由此也就可获得根据《民事诉讼法》第170条第1款第3项予以改判的选项。 二审法院对事实的查明并非完美无瑕。假如笔者是承办法官，因为监控视频没有声音，我会让杨某就“在负一层走出电梯间，再返回”的原因作出合理解释，并会对杨某陈述所称的“下楼是为取快递”这一细节进行核实，进而对杨某在电梯间内的劝阻是否超出必要的限度作出判断。 2.不利于上诉人的二审判决是对上诉请求的妥当回应，二审判决对处分原则不是背离、而是捍卫。 处分原则的基本要义是“判如所请”，即判决的事项和当事人请求的事项要保持一致。诉而未判和判而未诉，都是对处分原则的严重背离，都应当旗帜鲜明地被给予否定性评价。 从本案的起诉请求看，一审原告主张的是过错侵权损害赔偿，而不是无过错损害补偿；一审的诉讼请求不存在主位请求和预备请求的合并。一审法院作出无过错损害补偿的判决，超越或远离了一审原告的维权意志，属于典型的“判非所请”。这种“判非所请”的做法在实践中并非少见，背后多是有一次性解决纠纷的考量。 “撤销原判，判决支持上诉人的全部诉讼请求”的上诉请求表明，一审原告对过错侵权损害赔偿的主张并未改变，其对一审法院的“好意”之举并不领情。根据《民事诉讼法》第168条，民事案件的二审实行有限审查，二审法院应当对上诉请求作出回应，并纠正一审法院违反处分原则的错误做法。简而言之，在笔者看来，二审法院的处理是依《民事诉讼法》第168条进行的有限审查，而不是依《民诉法解释》第323条第2款作出的扩大审查或无限审查；二审判决把《民诉法解释》第323条第2款列为改判的依据，属于狗尾续貂，轻易地引发了有关社会公共利益应如何界定的争论。 二审程序和一审程序的功能存在差异性，二审程序承担着审级监督的功能，其不仅要解决当事人之间的民事争议，更要对一审裁判的合法性及合理性作出评价。一审判决完美无瑕和瑕不掩瑜时，二审法院要判决维持；一审判决存在重大瑕疵时，二审法院要改判或裁定撤销。一审判决承担1.5万元补偿责任的杨某没有上诉，可能是因为服判息诉，也可能有息诉不服判的无奈考量，杨某上诉答辩称“段某的子女对其进行殴打，逼迫其下跪道歉，后被起诉，承受了巨大的心理压力”，这可说明杨某的不上诉行为不能被视为其对权利的自愿且自主的处分。而法院对当事人之处分行为的尊重和处分原则对法院裁判的硬约束，都应以处分行为的自愿且自主为必要条件。所以，杨某的不上诉行为不能成为二审法院作出对其更为有利之判决的障碍。 3.关于民诉学界的既有讨论 既有讨论的重点在中后段被引向了如何理解《民诉法解释》第323条第2款中的“社会公共利益”，这点令我有些惊讶。公共利益如何界定，是个世界性难题，也是个多学科难题。在我国的当下语境中，公共利益、社会公共利益和国家利益三个概念之间的关系与外延确定，可能是谁也无法进行有效阐释的选题。单就民诉法典和指导性案例中的“社会公共利益”，也很难做出统一的解释。就质量并非上乘的《民诉法解释》某一条文中的“社会公共利益”进行界定，需要勇气、技术、方法，也需要（或更需要）生活经验和实务经历。 补：在泽勇兄针对二审判决的首篇文章在微信群进行小范围分享的当晚，我即与他进行私聊交流，但均未说服对方，此文的内容即是当晚讨论时我的主要观点。当哲玮兄的文章在微信圈广为传播时，我接到了北大社李铎兄的电话，问我能否从实务角度谈谈对这个案子的看法，当时我只简单地说了自己的观点，后来好友慷慨地提供了一审判决和二审判决。时至今日，我写就此文，敬请指正。
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